论医疗损害民事责任的性质
担明示的合同责任。不过实践中，只有非常愚蠢的医生才会在治疗中对病人担保治疗一定会成功。然而，即便有医生这样的担保，法庭在审理时也会运用一些原则加以限制，例如要求这样的合同必须是书面的、有额外的对价而且这种担保的结果也必须是具体的。这样一来，医生承担明示合同责任的情形就大大减少了 医学教 育网收集整理 。 [11] 摘自： 医 学教 育网www.med66.com
在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，根本不去考虑当事人诉请中词汇的准确含义，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系也是如此。由于医疗损害案件通常是产生于医生与病人之间的合意关系，因此仍有合同的因素涉及在内。 [12]美国学者Gordon L. Ohlsson教授认为，“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。 [13]与美国其他侵权诉讼一样，医疗损害案件要求证明下列要素的存在：1、存在侵权人对受害一方的义务；2、侵权行为人违反了此种义务；3、对原告的伤害非常可能（proximately）是由于侵权人违反义务而引起的；4、义务的违反使原告遭受了损害。 [14]
在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提起诉讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以补偿。 [15]2、侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权的起算点是损害发生之时。
但，无论合同责任与侵权责任在诉讼的实际效果上存在多大的差异，它们在要求医生负有的注意义务上都是相同的，即医生负有运用合理的技能以及尽审慎注意的义务。美国法院在处理医疗损害民事责任案件时，非常注意的是医生与患者之间的关系，而非医生与患者之间有无合同关系，因为无论是合同责任抑或过失侵权责任，责任产生的前提都是医生违反了具有合理的技能以及尽到审慎注意的义务，而这种义务是从医生与患者之间的关系中发展出来的。无论在针对医生的合同之诉还是侵权之诉中，明确医生所负有的合理技能与适当注意义务的性质及其程度才是问题的关键所在。 [16] 医学教 育网收集整理
三、德国与日本的立法例
在德国法上，追究医生等专家民事损害赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任，不存在特别法。关于医生等专家责任的民法契约责任和侵权行为责任，德国法与日本法有着大致相同的归责构造，即在契约责任上，成为债务人的专家由于违反契约上所课的义务，被追究债务不履行责任，同样在侵权行为责任上，以成为加害人的专家违反社会生活上的义务为起点，追究其过失责任。所以，两种责任同样以义务违反为责任根据，此义务系按照平均的专家那样做时，则肯定其责任。因此，虽说由于专家与普通市民相比在职务上被要求高度的注意义务，但如果尽了他所属专家集团平均人水平的注意，则不追究其责任，就这一点而言，与传统的契约责任和侵权行为责任并无不同。 [17]“这样，从专家性求得了专家一般负担这种高度的注意义务的根据。具有一定的资格，高社会地位及报酬一般有保证，基于顾客的信赖，就其事务处理被委以高度裁量的专家，因此之故，应负与之相称的以信赖责任为根据的保证责任、高度的注意义务。这一点，不论专家的契约责任或侵权行为责任，一般应被认可。” [18] 医学 教育网搜集整理
在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [19]
由于日本民法在契约责任的损害赔偿中加入了精神损害赔偿的内容，将共同侵权行为者的连带责任的规定在契约责任中加以类推适用、并将侵权行为法上的过失相抵的规定扩大适用于契约法、在损害赔偿范围上也使两法实现趋同，这些变化已经使得契约责任与侵权责任的差异不断减少，它们的相同之处也越来越得到重视。 [20]日本学者奥田昌道将这两种损害赔偿责任的共同构成要件归纳为：1、客观上义务的违反；2、行为的违法性；3、故意过失；4、义务违反行为人对人格权或财产权的损害（即损害的发生）；5、侵害的法益在义务规范的保护目的范围内；6、行为人具备责任能力。
四、医疗损害民事责任问题的核心
通过上述对美国、德国以及日本处理医疗损害民事责任方法的比较，我们可以发现，单纯的研究合同责任与侵权责任的竞合对于解决医疗损害民事责任问题并无意义，无论是美国还是德国、日本，法院在处理此类案件，判定医生是否承担责任的思维过程并不取决于合同责任与侵权责任的差异，这种差异导致的诉讼结果只对诉讼当事人尤其是原告具有重要意义（正如上文所言，我们可以通过将选择权赋予原告轻易加以解决 [21]），法官首先要决定的是医生是否因为他特殊的身份-正是这种身份而使患者对其产生了信赖-而负有何种职业技能上的、审慎注意的义务？如果有，这种义务的范围有多大？它与通常的合同上的义务或侵权法上的义务有无区别？只有在解决这一必经的前置性问题，才会进入到以后一系列的问题之中，如医生是否具有过错、违反义务的行为与损害之间是否具有因果关系、赔偿的范围等。这一点从美国法院极为强调基于医患关系而产生的医生所负有的合理技能与适当注意义务，以及德日法重视医生作为专家所负有的高度注意义务上可以得到证明。
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